El derecho y las nuevas formas de la guerra / Teresa Da Cunha Lopes

El ataque estadounidense que se produjo hace unos días en Al Mukala, capital de la provincia de Hadramaut y que acabó con la vida de Nasser al Wuhayshi, líder de Al Qaeda en Yemen vuelve a colocar en el centro del debate la urgente necesidad de un Tratado internacional  sobre el uso militar de los drones.

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Morelia, Michoacán, 22 de junio de 2015.- En la llamada “Guerra de Obama” o en las operaciones israelíes en Gaza,  el uso de los drones ha sido un instrumento fundamental contra Al Qaeda y contra Hamás. Uno de los últimos episodios: el ataque estadounidense que se produjo el viernes (hace dos semanas) en Al Mukala, capital de la provincia de Hadramaut y que acabó con la vida de Nasser al Wuhayshi, líder de Al Qaeda en Yemen.

El Drone o Predador es un aparato designado para volar con control remoto y que, hoy en día, es parte de los arsenales militares de diversos países. Actualmente existen algo más de 7,000 drones, que desde el 2001, han sido empleados en Afganistán, Pakistán, Irán, Colombia, Israel, México, y, más recientemente, en Yemen y Libia.

Podemos pensar, en un ejercicio de prospectiva de la guerra en el futuro, en operaciones dirigidas desde miles de computadoras y en la que la labor de los soldados sea programar, armar y lanzar “juguetes” a cientos de kilómetros de distancia del enemigo. Sí bien tienen el riesgo de como afirma Peter Singer, (un especialista en robótica militar y autor del libro “Wired for War”) de deshumanizar la guerra, por otro lado, este tipo de armas reducen el coste humano de las operaciones militares. Pero tal, puede ser contraproducente ya que los ataques con drones pueden hacer más frecuentes  las llamadas “muertes colaterales”, o sea aumentar el número de bajas entre los civiles (debate que dejaremos para otra ocasión y otro artículo).

El uso de los “Drones” coloca cuestiones del ámbito jurídico y ético que han sido, hasta el momento, escasamente trabajadas. El debate sobre estas cuestiones es urgente, no sólo por el contexto real del uso y proliferación de estas armas en los diversos teatros de guerra, pero también por la urgencia en normar su uso militar frente a los posibles y variados usos civiles.

Por un lado, tenemos el uso de los “Drones” o “Predadores” como un instrumento de una potencia que se autoproclama la primera fuerza de contrainsurgencia del mundo y que se atribuye la autoridad “legítima” de intervención preventiva, disuasiva, militar o punitiva en cualquier parte del globo, en cualquier territorio soberano, sin autorización o conocimiento de los respectivos gobiernos. O, el caso de operaciones de “limpieza” en que ejecuta extra-judicialmente penas de muerte sobre individuos que declara enemigos de la seguridad nacional estadounidense. Por otro lado, tenemos una laguna en el Derecho Internacional de la Guerra, ya que no existe tratado o convención firmado en la materia.

Antes de avanzar con mi argumentación, quiero aclarar que no estoy contra el uso de los drones, per se, y reconozco la potencialidad de optimizar resultados y de disminuir los costos en vidas en operaciones legítimas tanto de seguridad nacional como de guerra. Sí, estoy contra el uso de los drones de forma discrecional por los gobiernos, sin un mínimo de normas y, principalmente cuando usados en franca violación de los Principios de Derechos Humanos que rigen las Sociedades democráticas y civilizadas.

Cito, con las debidas reservas, la opinión de K. Anderson, uno de los grandes expertos actuales sobre las cuestiones de la legalidad de la “guerra de los drones” (autor del libro “Targeted Killing in U.S. Counterterrorism Strategy and Law”), que defiende la urgente necesidad de que Estados-Unidos, en cuanto país que usa de forma sistemática los drones, produzca un corpus de normas éticas (“a set of shared ethical understandings to help our leaders decide when the use of targeted killing is necessary and appropriate”) de encauzamiento de las decisiones operacionales.

Yo pienso que debemos ir más allá y caminar en el sentido de un Tratado Internacional sobre el uso militar de los drones. No solo porque existe un preocupante vacío jurídico internacional, como también observamos una arquitectura legislativa deficiente en el derecho interno estadounidense, el país que ha transformado al “drone” en una arma estratégica.

Stephen L. Carter, publicó, hace un par de años, un artículo que me parece digno de citar llamado “What’s wrong with Awlaki’s killing”, en el cual  coloca dos cuestiones del ámbito jurídico y ético que han sido, hasta el momento, escasamente trabajadas, sea por la academia o por el público en general.

La primera cuestión se ubica en campo del Ius Ad bellum y dice respecto a la legitimidad de actos de guerra en territorios de países con los cuales no existe una declaración previa de guerra o que, inclusive, son aliados (como es el caso de recientes operaciones estadounidenses en Pakistán e Yemen) y de la legalidad, bajo los principios del Derecho Internacional de lo que eufemísticamente se ha venido llamando como “muertes selectivas” o “asesinatos selectivos”.

Yo y muchos otros juristas somos escépticos sobre los argumentos esgrimidos por las administraciones Bush y Obama para justificar el uso de los drones en estos contextos, en el sentido de que estos actos son contrarios a los principios internacionales del derecho de la guerra, además de colocaren el problema de la reciprocidad: “What about reciprocity? (…) If a tool of warfare is acceptable for one side, then it is acceptable for the other— even if only one of the two sides is fighting in a just cause”. (Carter)

La segunda cuestión se coloca en el terreno de los Derechos Humanos, ya que lo que estamos observando son ejecuciones extra-judiciales, de individuos que si bien culpables o presuntamente culpables de actos atroces, no han sido juzgados ni sentenciados.

Este último punto es el que ha perneado en la opinión pública y  retomado por los editoriales de diversos medios de comunicación, en particular El País,  que afirmó, a propósito de la muerte de El Aulaki , en el 2011: “El Aulaki no estaba formalmente acusado de ningún delito ni, por supuesto, había sido sometido a ningún proceso en EE UU. A diferencia de Bin Laden, quién asumió la responsabilidad del 11-S y contra quién habían aportado pruebas muchos de los detenidos después de aquel episodio criminal, El Aulaki nunca había reconocido públicamente su vinculación con ningún acto terrorista.”

Otros juristas como Cárdenas y Sokolowicz han intentado colocar estas cuestiones en el cuadro del D.I.: “Denominar a este tipo de acciones como “muertes selectivas”, por oposición a llamarlas “asesinatos selectivos”, supone hacer toda una distinción que va ciertamente más allá de la semántica. Porque los “asesinatos” suponen siempre premeditación, alevosía, traición, y perfidia, lo que marca una distinción profunda entre ambas expresiones. Dependiendo del color político de quienes las utilicen y de las respectivas circunstancias, la selección de algunas de esas posibles denominaciones conlleva entonces un verdadero juicio de valor.”

En el derecho internacional la palabra “asesinato” supone la muerte selectiva de una persona enemiga cuando se utilizan para ello métodos traicioneros. A su vez, la “traición” se define como un engaño a quien se está obligado a enfrentar en buena fe. Esto quiere decir que la esencia de un accionar “traicionero” es la falta de respeto a la obligación legal de, en la guerra, actuar de buena fe.”

El Artículo 23 (b) de la Convención de la Haya (IV) de 1907, prohibía “dar muerte o herir traicioneramente a individuos que pertenezcan a la nación o ejército hostil”.Esta regla ha sido ciertamente recogida por el derecho consuetudinario internacional. Desde este punto de vista, algunos sostienen entonces que la política de las “muertes selectivas” por parte de los Gobiernos no conforma “asesinatos”, desde que -para efectuarlas- no se utiliza ni la “traición”, ni la “perfidia”, al momento de implementar el respectivo ataque. El método preferido para ese accionar parece ser, en cambio, el de utilizar misiles que se disparan desde helicópteros en vuelo o, como viene siendo usual desde hace una década, desde los drones. La naturaleza esencialmente militar de esta modalidad operativa pareciera excluir la noción de “traición”.

Pareciera, en consecuencia, que la utilización de aeronaves como instrumento para provocar la muerte de líderes terroristas no estaría necesariamente alcanzada por la ante dicha prohibición. No obstante, el análisis de la legalidad de este tipo de alternativas va, más allá de la norma comentada y, en todo el caso, habría que establecer si las muertes de líderes enemigos, de jefes de bandas terroristas y de sicarios del crimen organizado provocadas por el uso de los drones recaen o no en la figura de operaciones militares contra un tipo especifico de terrorismo y bajo que normativa internacional se podrían usar.

Algunas referencias para el Lector

Da Cunha Lopes. Teresa M.G. , Seguridad internacional y Derechos humanos en el siglo XXI: problemas ético-jurídicos del uso de los drones, in Letras Jurídicas , 2013, UV/CEDEGS

http://www.letrasjuridicas.com/Volumenes/27/A04.pdf

Sachs, Peter.- Current U.S. Drone Law, in Drone Law Journal, consultado en línea http://dronelawjournal.com/